2- Olağanüstü kanun yolu olan itiraz üzerine Ceza Genel Kurulunca verilen karar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı görüşünün kabulü veya reddi iken; direnme hâlinde, Yargıtay özel dairesi ile bölge adliye mahkemesi ceza dairesi ya da ilk derece mahkemesi kararlarından birinin hukuka uygunluğu konusunda onama veya bozma kararı verilmek suretiyle iki karar arasındaki uyuşmazlık çözümlenmektedir.

3- Ceza Genel Kurulu, itiraznamede ileri sürülen sebeplerle bağlı olmamakla birlikte, itiraz kanun yolunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca gösterilen itiraz sebepleri; direnmede ise bölge adliye mahkemesi ceza dairesi veya ilk derece mahkemesi kararındaki gerekçe ve gösterdiği dayanaklar, hukuki değerlendirmenin, diğer bir deyişle uyuşmazlığın esasını oluşturmaktadır.

4- İtiraz kanun yolu üzerine Ceza Genel Kurulunca yapılan inceleme, tarafların iradesi dışında ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının başvurması üzerine yapıldığı hâlde; direnme hâlinde dava dosyası kendiliğinden Ceza Genel Kuruluna gönderilmemekte, bölge adliye mahkemesi ceza dairesi veya ilk derece mahkemesince verilen direnme kararı üzerine yeniden kurulan hükmün taraflarca temyiz edilmesi ve özel dairenin direnme kararını yerinde görmeyerek uyuşmazlığı çözmek için dosyayı Ceza Genel Kuruluna tevdi etmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, ancak yeni bir temyiz davası açılırsa Ceza Genel Kurulu işi ele alabilmektedir. Direnme kararı temyiz edilmezse o hâliyle kesinleşmektedir.

5- Ceza Genel Kurulu, itiraz kanun yolunda itiraz mercii olup itirazı kabul ettiği durumlarda özel dairenin yerine geçerek bir karar vermekte iken, ilk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesince verilen direnme kararında ise, taraflar veya Cumhuriyet savcısınca açılan bir temyiz davası üzerine inceleme yapmaktadır.” tespitlerine yer verilerek direnme ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı arasındaki farklar ortaya konulduktan sonra CMUK’un 297 ile 304. maddelerinde düzenlenen itiraz ve bu beyanda 303. madde ile; temyiz faslında yer alan 322. maddedeki Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı arasında nitelik, mevzu, maksat, yetki ve yapı itibarıyla hiçbir ilişki olmadığı vurgulanmıştır. Bu nedenle kararda aynı Kanun’un 303. maddesinin Cumhuriyet Başsavcılığı itirazında uygulama yeri bulunmadığı ortaya konulmuştur. Sonuç olarak ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine verilen Ceza Genel Kurulu kararlarına yerel mahkemelerin direnme haklarının bulunduğuna oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Bu karar öğretide eleştiriye konu olmuştur.

“Olağanüstü itiraz sonunda daha yükseği olmayan hâkimlerden oluşan Ceza Genel Kurulunun verdiği kararlara dahi uyulmayabileceğinin kabulü istisnayı yersiz olarak genişletmekte, uymama sonunda Genel Kurulun görüşünü almak esasına da ters düşmektedir. Ceza Genel Kurulunun görüşünde ısrar ettiğini sonraki kararlarından da anlamaktayız. Sonucu etkilemiş midir, yoksa ‘kanunda hak sözü geçmiyor’ diyen olmuş mudur ki uymamanın hak mı yetki mi olduğu uzun uzun tartışılmıştır. Daha işin başında ‘uymuyorum’ demekle Yargıtayın kararını ve otoritesini hiçe sayan bir karar verme yetkisini mahkemeye tanıyan Türk tipi ısrar kararı mı kaide de, dünyada bizden başka her memlekette mecbur olarak verilen, hatta açıkça verilmesine bile ihtiyaç duyulmayan uyma kararı istisna? Bizce bir normun kaide veya istisna oluşu, kanunun isabetsiz olabilen yazılışına bakılarak değil, niteliği ve uygulanış oranına bakılarak anlaşılır. Biz Yargıtay kararlarının çoğuna uyulduğunu sanıyor ve umuyoruz. Olağanüstü itirazla uymamanın, Genel Kurulca karara bağlanmak ortak noktası dışında önemli farklarından acaba hangi noktası kaçırılmış da itiraz sonunda Genel Kurulca verilen karara uyma mecburu olsun denilmiş? Bu fark, acaba bu karara da uymamayı haklı göstermeye yetiyor mu? İki durum birbiri aynı olmadıklarına göre elbette bazı noktalar farklı olacaktır. Biz teferruata değil, esasa bakıyoruz. Onun içindir ki esasa ters düşmekten söz ediyoruz. Tekrar edelim; iki kurumun esası, yani temeli aynıdır. İkisinde de Ceza Genel Kurulunun görüşünü almak ihtiyacı duyulmuştur ve iş bu Genel Kurula gelecektir. En yüksek mahkememizin ceza alanındaki en yüksek ve en kalabalık kurulun bir davada iki kere uğraştırmayalım diyoruz. Hele son karardan anlaşıldığı gibi, Genel Kurulun iki bozması da aynı noktadan olup ve aynı sebebe dayanırsa bu ikinci inceleme nasıl haklı görülebilir. Her şeyi kanuna bırakmayarak, kanunlardaki aksaklıkları mümkün oldukça yorum yoluyla gidererek, çatışan ihtiyaçlardan hangisinin daha ağır bastığına bakarak bunu sağlamaya çalışıyoruz.” (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, 18. Baskı, İstanbul, Ekim 2010, s. 1779, 231 numaralı dipnot.).

2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 15/1. maddesinde de Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevleri “Yargıtay Dairelerinin bozma kararlarına karşı mahkemelerce verilen direnme kararlarını inceleyerek karar vermek” şeklinde ifade edilmesine karşın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine verilecek kararlar hakkında ayrıca bir düzenlemeye yer verilmeyerek esasen direnme kararıyla itiraz üzerine verilen karar arasında bir fark olmadığı ortaya konulmuştur.

Yine doktrinde; “Direnme istisnadır. Direnme yetkisi, bizim durumumuzda başka hiçbir Devlet yokmuş gibi sadece bizde bulunmasının acayipliğini göstermektedir ki, çok istisnaidir. Bu nedenle uygulama çok sınırlı olmalı, istisna genişletilmemeli ve çok büyük bir ihtiyaç olmadıkça Genel Kurula gidilmemelidir. Direnmenin istisna oluşundan çıkan sonuçları şöyle sıralayabiliriz: …hangi sıfatla hareket ederse etsin, Ceza Genel Kurulunun bozma kararlarına direnme kabul edilmemelidir. Zira bozmaya uymamadan sonra Genel Kurula gidilmesi de gösteriyor ki direnme sadece Daire kararları bakımındandır.” (Kunter/Yenisey/ Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, 18. baskı, İstanbul, Ekim 2010, s. 1778-1779.); “Genel Kurul itiraz sebeplerini varit görmezse itiraz davasını esastan reddeder. Varit görürse, dairenin kararını ıslah eder, yani daire yerine geçerek onun gibi karar verir… Verilen bozma kararlarına uyma mecburi olmalıdır.” (Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, 8. Baskı, Ankara, 2020, s. 367.); “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın itirazı üzerine CGK tarafından verilen karara karşı da direnme mümkün değildir.” (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 10. Baskı, Ankara, 2015, s. 876.); “Burada üzerinde durulması gereken bir sorun, ceza dairesinin kararını düzeltmemesi ve dosyayı Ceza Genel Kurulu’na göndermesi durumunda, bu karara karşı ilk derece mahkemesi veya BAM’ın direnme yetkisine sahip olup olmadığıdır. CMK m. 307/3’te ‘Yargıtay’dan verilen bozma kararına bölge adliye veya ilk derece mahkemesinin direnme hakkı vardır. Ancak, direnme üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara karşı direnilemez’ hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü üzere bu hükümde ‘direnme üzerine’ Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca verilen karara karşı direnmenin mümkün olmadığı düzenlenmiştir. Oysa burada dosya direnme kararı üzerine CGK önüne gelmiş değildir. Buna rağmen biz CMK m. 307/3’ün kıyas yoluyla uygulanması sonucu Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bozma kararına direnmenin mümkün olmadığı; ilk derece mahkemesi ya da BAM’ın, bozma kararına uymak ve bozma gerekçesi doğrultusunda bir karar vermek zorunda olduğu düşüncesindeyiz.” (Mustafa Ruhan Erdem-Candide Şentürk, Ceza Muhakemesinde Kanun Yolları, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2018, s. 252.); “Ceza Genel Kurulu itirazda ileri sürülen nedenlerle bağlı olmaksızın hükmü esas ve usul yönünden inceler. İnceleme sonunda itirazı reddeder ya da kabul eder. Kabul halinde kararın ortadan kaldırılması ile yetinmeyip aynı zamanda itiraz konusu hakkında da bir karar vermelidir. CGK ceza dairesinin verebileceği herhangi bir kararı verebilir: -onama – bozma; davanın esasına hükmedilmesi; ıslah. Bozmaya karşı direnme mümkün değildir.” (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pinar Bacaksız, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 12. Baskı, Ankara, 2019, s. 790-791.); “İtiraz üzerine Ceza Genel Kurulunun verdiği bozma kararına karşı, bölge adliye ceza dairesinin direnme yetkisi bulunmakla birlikte, bunun inceleme yeri yine Ceza Genel Kuruludur. Bu ikinci aşamada Ceza Genel Kurulunun kararları bağlayıcıdır.” (Osman Yaşar, Ceza Muhakemesi Kanu- nu, IV. Cilt, Seçkin Yayınevi, 5. Baskı, Ankara 2011, s. 4034.) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulması bakımından adil yargılanma hakkının inceleme konusunu ilgilendiren yönlerine genel hatlarıyla değinilmesinde yarar bulunmaktadır.

Adil yargılanma hakkı, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 36/1 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde teminat altına alınmıştır. Bu haklardan birisi de davanın makul sürede sonuçlandırılmasıdır. Bu hakka ilişkin süre yalnızca dava başlayana dek geçen süreyle sınırlı değil, yargılanma sürecinin tamamıyla ilgilidir. Yüksek mahkeme ya da diğer bir yargısal makam da dahil olmak üzere daha yüksek dereceli mahkemelere yapılan temyiz başvurularının sonuca bağlanmasına kadar geçen süre bu kapsamdadır. Neyin makul süre olarak değerlendirileceği, söz konusu davanın niteliğine bağlı olarak değişir. Makul süreyi aşan gecikmelerin neler olduğunun değerlendirilmesinde davanın koşulları yani davanın karmaşıklığı, tarafların ve makamların tutumları ile dava konusunun başvurucu için önemi göz önüne alınır. Ayrıca ceza hukukunda gecikme olmaksızın adil yapılan bir yargılama mağdurların da hakkıdır ve bunun altında yatan ilke şu ifadeyle gayet doğru bir biçimde açıklanmıştır: “Geciken adalet, adalet değildir.” (İnsan Haklarını Anlamak, Wolfgang Benedek, s. 219).

Tüm hak arayanlar için geçerli olan bu hükmün amacı, ilgili kişileri yargılama işlemlerinin sürüncemede kalmasına karşı koymak; özellikle ceza davalarında, suçlanan (yahut herhangi bir nedenle mahkeme kararı bekleyen) kişinin uzun süre davasının nasıl sonuçlanacağı endişesiyle yaşamasını önlemektir (Stögmüller/Avusturya, 10.11.1969, A 9, S 5; Guincho/Portekiz; 10.07.1987, A 81, S 38; Bock/Almanya, 29.03.1989, A 150, S 48).

Anayasa’nın 141/4. maddesindeki “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir.” şeklinde ifadesini bulan emredici hüküm de bu amacı sağlamaya yöneliktir.

Ceza muhakemesinin şekline ilişkin ilkelerinden birisi de çabukluk ilkesidir. “Muhakemenin çabukluğu, ceza muhakemesinin başlamasından sonra karar verilerek bitirilmesine kadar duraksama olmaksızın yürütülmesidir. Muhakemede hak, görev ve yetki kullanan makamların mümkün olduğunca yürütmeleri ilerlemesini ve son karara bir an önce varılmasını sağlamaları gereklidir. …maddi gerçeğe ulaşılması isteniyorsa, yargılama uygun bir zaman diliminde tamamlanmalıdır. …ağır bir isnat altındaki vatandaş uygun bir zaman dilimi içinde kendisinin suçlu olup olmadığının tespitini talep etmek hakkına haizdir. Kaldı ki muhakemenin uzun bir süre geçmeden tamamlanması suçtan zarar gören ve mağdur açısından da önemlidir.” (Ünver/Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 3. Baskı, Ankara 2010, s. 54).

Öte yandan ilk derece mahkemesinin hükümlerine karşı kanun yoluna başvuru hakkının sözleşme kapsamında korunması gereken bir hak olarak kabul edilmesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 7 No.lu Protokol ile gerçekleşmiştir. Protokol, 22.11.1984 tarihinde imzalanmış; 01.11.1988 tarihinde yürürlüğe girmiş; Türkiye Büyük Millet Meclisinde 25.03.2016 tarihinde onaylanarak iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş bulunmaktadır. Protokolün “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” başlıklı 2. maddesi;

“Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan Protokol ile adil yargılama ilkesi kapsamında cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı kabul edilmiştir. Bu hakkın istisnaları, ikinci fıkrada; kanunda düzenlenmiş haliyle düşük öneme sahip suçlar ve ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılanması veya beraat kararının temyiz edilmesi sonrası verilen mahkumiyet halleri olarak gösterilmiştir. Bu bağlamda bazı görevlilerin özel yetki kuralları uyarınca Yargıtay’da veya Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yargılanması halinde bu istisna uygulanabilecektir. Sözleşme’de istisna getirebilme olanağına rağmen iç hukukumuzda ilk derece olarak Yargıtay’da yargılanacak kişiler bakımından verilen hükümlerin temyiz edilebileceği öngörülerek iki dereceli bir sistemin benimsendiği anlaşılmaktadır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Muhakeme hukukunda yargılama bir süreçtir. Sınırsız sürede ve belirsiz bir usulde yargılama faaliyeti gerçekleşmeyeceğinden, yargılamanın icrası, kararların verilmesi, başvurulabilecek olağan ve olağanüstü kanun yolları ile hükmün kesinleşme süreci ayrıntılı usul kurallarıyla düzenlenmiştir. Nitekim olağanüstü kanun yolu olarak Yargıtay Ceza Dairelerinin kararlarına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına itiraz yetkisi tanınmıştır. Yerleşik uygulamaya göre Genel Kurul fiil ve fail hakkında itiraz nedenlerine bağlı olmaksızın (suç vasfı yönünden itiraz edilen olayda suçun sübut bulmadığı gibi) hükmü her yönüyle inceleyip yargılama sürecini sonlandıran veya hukuka aykırılıkların giderilmesi için ilk derece veya Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının bozulmasına yönelik süreci devam ettiren bir karar verebilmektedir. Bu kararın Özel Daire değil Genel Kurul kararı olduğu kuşkusuzdur. CMK’nın 271/4. maddesi uyarınca aksine hüküm bulunmayan hallerde itiraz üzerine merciin verdiği kararlar kesindir. Genel Kurulun 14.06.1982 tarihli ve 12-281 sayılı kararından olağan kanun yolu olarak itiraz ile olağanüstü itirazın farklı hükümlere tabi olduğu sonucuna ulaşmak mümkün ise de ceza yargılamasında maddi ve hukuki denetimde son sözü söyleme hakkını haiz Genel Kurul kararlarının bağlayıcı olup olmadığı tartışma konusudur.

2797 sayılı Kanun’da dairelerin, Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevleri, çalışma usul ve esasları ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Daireler iş bölümü esasına göre çalışmalarına rağmen Genel Kurulların görevleri kanunla belirlenmiştir. “Yargıtay” ibaresinden ayrım yapmaksızın Daire ve Genel Kurulun anlaşılması gerektiğine ilişkin görüşün hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Nitekim tutukluluğa itiraz ve salıverme talepleriyle ilgili dosyanın Yargıtay’da olması halini düzenleyen CMK’nın 104/3. maddesinde, “Dosya bölge adliye mahkemesine veya Yargıtay’a geldiğinde salıverilme istemi hakkındaki karar, bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay ilgili dairesi veya Yargıtay Ceza Genel Kurulunca dosya üzerinde yapılacak incelemeden sonra verilir; bu karar resen de verilebilir.” düzenlemesine yer verilerek Daire ile Genel Kurul ayrımı ortaya konulmak suretiyle bu husustaki yetki karmaşası önlenmiştir.

Diğer yandan 6763 sayılı Kanun’un 36. maddesi ile CMK’da yapılan değişiklik sonrası, kanun koyucunun fuzuli işlerle iştigal etmeyeceği düşüncesinden hareketle Genel Kurulun önceki kararlarının yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu doğmuştur.

Bu bağlamda CMK’nın 307. maddesinin 4. fıkrasının birinci cümlesinde “Yargıtay’dan verilen bozma kararına bölge adliye veya ilk derece mahkemesinin direnme hakkı vardır.” hükmüne yer verildikten hemen sonra direnme kararlarının, kararına direnilen daireye gönderileceğinin belirtilmesi, bu düzenlemeden de yalnızca Yargıtay Ceza Dairelerinin kararlarına direnilebileceğinin anlaşılması ve Ceza Genel Kurulunun bu anlamda bir Ceza Dairesi olarak nitelendirilememesi, Genel Kurulun, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz nedenleri ve görüşleriyle bağlı olmaksızın itiraza konu hükmü tüm yönleriyle inceleyerek karara bağlama hak ve yetkisine sahip olması, ilk derece mahkemelerinin ve bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin direnme kararları ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı prosedür, dayanak ve hukuki dokuları bakımından farklılık gösterseler de her iki halde de Yargıtay Ceza Genel Kurulunun görüşünü alma ihtiyacının bulunması, direnme ya da itiraz yoluyla Genel Kurul önüne gelen bir dosyanın aynı usullerle incelenip karara bağlanmasının, itiraz kanun yolu üzerine Genel Kurulca verilen bozma kararlarına karşı direnilebileceği şeklindeki kabulün aynı dosyanın Ceza Genel Kurulunca aynı yöntem ve usullerle bir kez daha ele alınarak yargılamanın uzaması sonucunu doğurması, dairelerin bozma kararlarına karşı ilk derece ve istinaf mahkemelerinin direnme yetkisini Genel Kurul kararlarına karşı da kullanabilmelerinin, olağanüstü itirazı hukuki sonuç doğurmayan bir kanun yolu haline dönüştürme riski taşıması, bir kural değil istisna niteliğindeki direnme üzerine Genel Kurulca verilen kararlara tekrar direnilememesinin o hususta Genel Kurulca bir sonuca varıldığı hukuki temeline dayanması, itiraz üzerine incelenen dosyalarda da bu yönden bir farklılık bulunmaması, diğer taraftan itiraz üzerine gelen dosyalarda itiraz sebebiyle bağlı olmayan Genel Kurulca zaten incelenmiş bir meseleye ilişkin direnme hakkı bulunmamasının adil yargılanma hakkını ihlal eden bir yönünün bulunmaması ve AİHS’ne Ek 7 No.lu Protokol’e göre üst yargı mercilerinin kararlarının kesinliğinin Sözleşme hükümlerine de aykırılık teşkil etmemesi karşısında; itiraz kanun yolu üzerine Ceza Genel Kurulunca verilen bozma kararlarına karşı bölge adliye mahkemesi ceza daireleri veya ilk derece mahkemelerince direnme kararı verilebilmesinin mümkün olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla Ceza Genel Kurulunca itiraz üzerine verilen bozma kararlarına karşı direnme mümkün olmadığından Yerel Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmelidir.

Ön sorun bakımından ulaşılan sonuç karşısında; sanığa atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sabit olup olmadığı hususunun Genel Kurulca karara bağlanmış olduğu da dikkate alınarak bu uyuşmazlık konusu tekrar değerlendirilmemiştir.