Küresel çapta yaşanan savaşlar, iç karışıklıklar, ekonomik dengesizlikler ve iklim değişiklikleri, dünya genelinde göç hareketlerini eşi görülmemiş bir boyuta taşımıştır. Jeopolitik konumu itibarıyla Türkiye, Asya ve Ortadoğu ülkeleri ile Avrupa arasında hem bir hedef ve transit ülke hem de zaman zaman kaynak ülke konumundadır. Bu hareketlilik, göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti gibi sınır aşan organize suçların artmasına zemin hazırlamıştır. Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 79. maddesinde “Göçmen Kaçakçılığı”, 80. maddesinde ise “İnsan Ticareti” suçları uluslararası sözleşmelere (özellikle Palermo Protokollerine) uyum amacıyla detaylıca düzenlenmiştir,. Bu bilgi notunda; her iki suçun hukuki niteliğini, Yargıtay kararları ışığında suçun unsurlarını, “teşebbüs” tartışmalarını ve suçta kullanılan araçların müsaderesi (zoralımı) konularını derinlemesine inceliyoruz.
1. Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK m. 79) ve Korunan Hukuki Değer
Göçmen kaçakçılığı suçu, TCK’nın “Uluslararası Suçlar” bölümünde yer almaktadır. Bu suç tipi ile korunan hukuki değer doktrinde “karma nitelikli” olarak kabul edilmektedir. Bir yandan devletlerin sınır güvenliği ve egemenlik hakları korunurken, diğer yandan göçmenlerin sömürülmesinin önüne geçilerek onların vücut bütünlükleri, yaşam hakları, onurları ve malvarlıkları güvence altına alınmaktadır,. Ayrıca, yasadışı yollarla ülkeye sokulan göçmenlerin yarattığı kayıt dışı ve ucuz işgücünün haksız rekabete yol açması nedeniyle “ekonomik faaliyette bulunma hakkı” ve “kamu ekonomisi” de korunan değerler arasındadır,.
Suçun Konusu ve Mağduru: Yargıtay uygulamalarına göre göçmen kaçakçılığı suçunun yasal mağduru uluslararası toplum ve devlettir; göçmenler ise bu suçun “konusunu” oluşturmaktadır,. Göçmenler yasadışı sınır geçişine rıza gösterseler dahi, TCK ve uluslararası protokoller gereği bu suçtan dolayı cezalandırılmazlar, zira onlar bu sürecin sömürülen tarafı (konusu) konumundadırlar,.
2. Suçun Maddi ve Manevi Unsurları
A) Maddi Unsur (Seçimlik Hareketler): Göçmen kaçakçılığı suçu, TCK m. 79/1 uyarınca üç seçimlik hareketten birinin yasal olmayan yollarla gerçekleştirilmesiyle oluşur,:
- Bir yabancıyı ülkeye sokmak: Yabancı bir kişinin, pasaportsuz, vizesiz veya yasadışı yollarla Türkiye’nin kara, deniz veya hava sınırlarından içeri sokulmasıdır,.
- Yabancının ülkede kalmasına imkân sağlamak: Ülkeye yasadışı girmiş veya yasal girip de vize/ikamet süresi dolmuş bir yabancının ülkede kalmasına (barınma, iş verme, sahte evrak düzenleme vb.) olanak tanınmasıdır,. Bu seçimlik hareket, doğası gereği “mütemadi (kesintisiz)” bir suçtur; kalma durumu devam ettiği sürece suç işlenmeye devam eder,.
- Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlamak: Kişilerin Türkiye sınırlarından yasadışı yollarla (örneğin Ege kıyılarından botlarla Yunan adalarına veya kara sınırlarından tır kasalarında) çıkarılmasını organize etmektir,.
B) Manevi Unsur (Özel Kast): Bu suçun en kritik noktası manevi unsurudur. Göçmen kaçakçılığı kasten işlenen bir suç olmakla birlikte, kanun koyucu failde “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadı” (özel kast) aramaktadır,. Yargıtay kararlarında açıkça vurgulandığı üzere; failin hiçbir maddi menfaat temin etmeden, sırf acıma, insani duygular, akrabalık ilişkileri veya siyasi/terör amaçlarıyla göçmenleri taşıması veya barındırması durumunda göçmen kaçakçılığı suçu oluşmaz. Elde edilmek istenen maddi menfaatin (para, mal vb.) suç anında fiilen ele geçirilmiş olması şart değildir; bu yönde bir anlaşma veya vaat bulunması suçun oluşması için yeterlidir.
3. Nitelikli Haller ve İçtima (Suçların Birleşmesi)
TCK m. 79/2 uyarınca göçmen kaçakçılığı fiilinin;
- Mağdurların hayatı bakımından bir tehlike oluşturması: Örneğin, kapasitesinin çok üzerinde göçmen taşıyan eski bir tekneyle fırtınalı havada denize açılınması veya havasız tır kasalarında taşıma yapılması.
- Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi: Göçmenlerin günlerce aç susuz bırakılması, hayvanlarla bir arada taşınması gibi insan onuruyla bağdaşmayan durumlara sokulması,. hallerinde verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.
Eğer suç, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenirse (ki uygulamada genellikle uluslararası suç şebekeleri devrededir), ceza yarı oranında artırılmaktadır,. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün varlığından söz edilebilmesi için hiyerarşik bir yapı, en az üç üye, suç işleme iradesinde devamlılık ve elverişli araç-gereç bulunması zorunludur,.
İçtima Sorunu: Suçun işlenişi sırasında göçmenlerin ölmesi veya yaralanması halinde, fail sadece göçmen kaçakçılığından değil, aynı zamanda kasten veya taksirle öldürme/yaralama suçlarından da ayrıca cezalandırılır,.
4. Suça Teşebbüs Tartışmaları ve 6008 Sayılı Yasa Değişikliği
Göçmen kaçakçılığı yargılamalarındaki en yoğun tartışmalardan biri “suça teşebbüs” kurumudur. 22 Temmuz 2010 tarihli ve 6008 sayılı Kanun ile TCK m. 79/1’e “Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur” ibaresi eklenmiştir,.
Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve ilgili daireleri, bu değişikliğe rağmen suçun teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığının mahkemelerce mutlaka tartışılması gerektiğini belirtmektedir. Zira:
- Yurt Dışına Çıkışta Tamamlanma Anı: Yargıtay’a göre “yurt dışına çıkmasına imkân sağlama” fiilinin tamamlanabilmesi için, göçmenlerin ülke karasuları, hava sahası veya kara sınırlarının fiilen dışına çıkmış olması gerekmektedir. Göçmenlerin bir tır kasasında veya gemide sınır kapısında (örneğin İpsala’da) yahut Ege sahillerinde (örneğin Kuşadası’nda) henüz sınır dışına çıkmadan yakalanmaları halinde suç teşebbüs aşamasında kalmış sayılır.
- Cezanın Belirlenmesine Etkisi: Suç teşebbüs aşamasında kalsa dahi kanun gereği tamamlanmış gibi cezalandırılacak olsa da; hâkim TCK m. 61 uyarınca “temel cezayı” belirlerken meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığını (yani suçun teşebbüste kalmış olmasını) göz önünde bulundurarak alt sınırdan uzaklaşma oranını buna göre ayarlamalıdır.
5. İnsan Ticareti Suçu (TCK m. 80) ile Göçmen Kaçakçılığının Farkı
Bu iki suç sıklıkla birbirine karıştırılsa da temel felsefeleri farklıdır. İnsan ticareti suçunda (TCK m. 80); kişilerin zorla çalıştırılması, fuhuş yaptırılması, esarete tabi kılınması veya organlarının alınması “maksadıyla” hareket edilir,. Bu amaçlara ulaşmak için fail; tehdit, baskı, cebir, hile, kandırma veya kişinin çaresizliğinden yararlanma gibi araçlara başvurur.
En temel fark şudur: Göçmen kaçakçılığında göçmen, yasadışı sınır geçişi için kendi rızasıyla kaçakçıya para öderken; insan ticaretinde mağdurun rızası, hile veya baskı ile sakatlanmıştır veya mağdur zorla sömürülmektedir,. İnsan ticaretinde, mağdurun baştaki görünüşte rızası hukuken “geçersiz” sayılır. Özellikle fuhuş yaptırmak maksadıyla Türkiye’ye kadınların getirilip pasaportlarına el konularak borçlandırıldığı ve zorla çalıştırıldığı dosyalar, göçmen kaçakçılığı değil doğrudan İnsan Ticareti (TCK m. 80) suçunu oluşturur.
Eğer bir göçmen kaçakçılığı organizasyonunda, kişiler önce yasadışı yollarla Türkiye’ye sokulur, ardından pasaportlarına el konulup esaret altında çalıştırılırsa, her iki suç (TCK m. 79 ve m. 80) bağımsız olarak oluşur ve fail her ikisinden de cezalandırılır.
6. Suçta Kullanılan Araçların Müsaderesi (Zoralımı)
Göçmen kaçakçılığı suçunda kullanılan kamyon, tır, otobüs, tekne veya bot gibi ulaşım araçları kural olarak TCK m. 54 uyarınca müsadere edilir (devlete geçer).
Ancak burada “iyiniyetli üçüncü kişilerin haklarının korunması” hayati önem taşır. Yargıtay uygulamalarına ve Anayasa Mahkemesi kararlarına göre; suçta kullanılan aracın resmi sahibi (ruhsat maliki), aracın göçmen kaçakçılığında kullanılacağını bilmiyorsa veya bilebilecek durumda değilse (örneğin aracını usulüne uygun şekilde kiraya vermişse veya çalınmışsa), bu araç müsadere edilemez ve sahibine iade edilir,. Ancak araç sahibinin, aracı gayri resmi (harici) yollarla satıp devretmesi ve aracı alan kişinin bu suçu işlemesi durumunda, mülkiyet sahibinin “gerekli özen yükümlülüğünü” ihlal ettiği kabul edilerek müsadere kararı verilebilmektedir,. Müsadere edilecek aracın değeri ile işlenen suçun ağırlığı orantılı olmalı, müsadere işlemi hakkaniyete aykırı ağır sonuçlar doğurmamalıdır (TCK m. 54/3).
Genç Avukatlık Bürosu Olarak Değerlendirmemiz:
Türkiye’nin içinden geçtiği ağır göç dalgası, göçmen kaçakçılığı iddialarıyla açılan ceza davalarında ciddi bir artışa neden olmuştur. Yargıtay’ın güncel içtihatları göstermektedir ki; sırf göçmeni aracına alan bir şoförün veya evini kiralayan bir mal sahibinin “maddi menfaat elde etme” kastı ve göçmenin kaçak olduğunu bilme iradesi kesin ve somut delillerle ispatlanmadan cezalandırılması hukuka aykırıdır. Öte yandan, nakliye veya turizm filosu sahibi müvekkillerimizin, araçlarını kiraladıkları veya şoförlerine teslim ettikleri durumlarda, araçlarının bilgileri dışında bu suça karışması halinde “iyiniyetli üçüncü kişi” sıfatıyla mülkiyet haklarını korumak için hızlı ve etkin hukuki adımlar atmaları (araçların müsaderesinin önlenmesi) gerekmektedir. İnsan ticareti suçlamalarında ise “çaresizlikten yararlanma” ve “baskı” unsurlarının varlığı ile salt “fuhşa aracılık” fiilinin ince çizgilerle birbirinden ayrıldığı görülmektedir. Bu tür soruşturma ve ağır ceza yargılamalarında telafisi imkansız mağduriyetler ve araç/malvarlığı kayıpları yaşamamak adına, alanında uzman ceza avukatlarımızdan profesyonel hukuki destek almanızı önemle tavsiye ederiz.
